Supongamos que un empresario sudamericano suscribe varios acuerdos con compradores de Asia y África. Su pesadilla es verse envuelto en un litigio en los tribunales nacionales de algunos de sus interlocutores. Por su parte, éstos tienenese mismo temor respecto de los tribunales del primero. El arbitraje podría ser la solución en tales casos, pero dicha opción debe estipularse claramente en los contratos, y además no es gratuita.

P ¿Qué es el arbitraje?

R Es un método extrajudicial de arreglo de controversias mediante una decisión de obligado cumplimiento. De carácter privado, ofrece una gran flexibilidad para la resolución de conflictos mercantiles: las partes eligen a los árbitros, el lugar donde se desarrollarán las audiencias, las reglas, el idioma y el procedimiento. Todo esto implica costos, que las partes deben sufragar. A cambio, obtienen una decisión que pueden aplicar en prácticamente todo el mundo.

Para muchas empresas que han recurrido al arbitraje, este mecanismo no tiene tantos méritos como se dice. Pero en realidad, aunque no es perfecto, el arbitraje sigue siendo la mejor solución en caso de controversia sobre contratos internacionales.

P ¿En qué se diferencia de una demanda judicial?

R Las diferencias básicas son cuatro: El acuerdo de arbitraje. A los tribunales pueden recurrir todas las partes en una controversia. En cambio, el arbitraje está abierto sólo a las partes que han convenido en utilizarlo (casi siempre por contrato).

La elección de los árbitros. Las partes en una causa judicial no pueden elegir a sus jueces; en el arbitraje, son ellas las que seleccionan a los árbitros.

La neutralidad y la flexibilidad. Supóngase que hay un litigio entre una empresa de Montreal y una empresa de Nueva Delhi. La demanda judicial se resolverá probablemente en un tribunal de Montreal si la empresa india es la demandante, o en Nueva Delhi si la empresa canadiense inicia el proceso. En el arbitraje, las partes pueden elegir árbitros de cualquier país (por ejemplo, Egipto o Suiza), y el procedimiento puede desarrollarse en otro país, por ejemplo, en Italia.

El reconocimiento internacional. La empresa canadiense tendría muchas dificultades para lograr la aplicación de un fallo judicial en la India, y viceversa.

En cambio, los laudos arbitrales pueden ser reconocidos por los jueces de la mayoría de los países.

P ¿Puede recurrir al arbitraje una empresa cualquiera?

R La norma básica de todo arbitraje es muy simple: “si no hay acuerdo respecto al arbitraje, no hay arbitraje”. En la práctica, cuando la controversia ya está planteada, es muy poco probable que las partes suscriban un acuerdo de arbitraje. En general, las empresas deben convenir en el uso del arbitraje ya en el momento de firmar el contrato, lo que supone que sus negociadores actúen con la debida previsión.

P ¿Qué tipo de arbitraje habría que estipular en el acuerdo?

R La elección se plantea esencialmente entre el arbitraje “institucional” y el arbitraje “ad hoc”. En el primero, las partes optan por un procedimiento de arbitraje conforme con las normas de una institución arbitral y lo emprenden con su asistencia. Pueden elegir, por ejemplo, las normas de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, del Tribunal Permanente de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Croacia, del Consejo de Arbitraje de la India o de cualquier otra institución arbitral fidedigna. La mayoría de estas instituciones recomiendan incluir en los contratos sus respectivas cláusulas normalizadas.

En el arbitraje ad hoc, ninguna institución ayuda a las partes, que deben decidir por sí mismas qué normas regirán el procedimiento, cómo se designarán los árbitros, dónde se celebrará el arbitraje, cuánto durará este proceso, etc. Ante tanta complejidad, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) estableció en 1976 un conjunto de reglas especiales, conocidas como Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. Éstas se han usado numerosas veces, en todo el mundo, y pueden ser invocadas por las partes. Sin embargo, la CNUDMI no presta asistencia para llevar a cabo los arbitrajes.

P ¿En qué se diferencian la mediación y el arbitraje?

R En la mediación, una persona neutral, el mediador, examina las reclamaciones de las partes y les ayuda a negociar una solución para su controversia.

Las partes siempre pueden buscar una mediación, sin que exista un acuerdo en tal sentido.

No obstante, aunque logren resolver la controversia con la ayuda de un mediador, los términos del arreglo no tendrán fuerza ejecutiva internacional.

Por ejemplo, una empresa no puede incautar los fondos de la cuenta bancaria de otra empresa sin un arreglo de mediación.

En cuanto al arbitraje, valga recordar que no se puede recurrir a este procedimiento si no hay acuerdo entre las partes. En cambio, de haberlo, su culminación es un laudo arbitral, que la parte vencedora puede hacer aplicar por medio de los tribunales.

Durante el proceso de mediación, el mediador trata de encontrar lo que a su juicio es la mejor solución para pasar de una situación de litigio a una de conciliación.

En el arbitraje, los árbitros suelen basar su decisión en una ley o norma particular.

Las recomendaciones que el mediador formula después de conocer los puntos de vista de ambas partes no son vinculantes: cada una es libre de aplicarlas o rechazarlas. Si las aceptan, pueden recogerlas en un contrato firmado.

La eficacia de la mediación depende de la buena voluntad de las partes, que son libres de acatar o no las recomendaciones del conciliador o el mediador. En China, la mediación en controversias mercantiles internacionales es más bien exitosa, a diferencia de lo que ocurre en Europa. En un cierto número de contratos internacionales se prevé un método en dos fases: en la primera se recurre a la mediación, y si ésta no da resultados, se pasa a la segunda: el arbitraje.

P ¿Cuánto cuesta un arbitraje?

R Las costas del procedimiento de arbitraje comprenden los honorarios y los gastos de viaje de los árbitros y de los peritos nombrados por el tribunal arbitral, así como los honorarios de los abogados de las partes y de los propios peritos del tribunal, cuando los haya. En el caso del arbitraje institucional, hay que añadir las costas administrativas de la institución arbitral.

En el arbitraje mercantil internacional, las costas pueden ser cuantiosas, alcanzando entre 5% y 20% del valor de la controversia. Las cuestiones de derecho transnacional pueden exigir a veces la participación de abogados de más de un país. Al comenzar un arbitraje institucional, se deben abonar los anticipos de costas. Éstas cubren los honorarios y gastos de los árbitros y los gastos administrativos hasta el final del arbitraje.

Los anticipos de costas, que se fijan ya sea en relación al importe de la controversia y sobre la base de una escala de honorarios, o según unas tarifas por hora o por día, suelen pagarlos equitativamente las partes. Si una de éstas no abona su anticipo, la otra deberá asumir la totalidad del anticipo de costos. Por lo general, el anticipo debe abonarse completamente antes de la comunicación del laudo definitivo. En éste, el tribunal arbitral decide cuál de las partes deberá asumir las costas del arbitraje. Dicha decisión se toma casi siempre teniendo en cuenta los resultados del arbitraje. En los arbitrajes internacionales, la parte vencedora suele recibir el reembolso total o parcial de los costos.

P ¿Cuáles son los principales escollos que se deben evitar al redactar una cláusula de arbitraje, o compromisoria?

R Las empresas no deberían copiar cláusulas de otros contratos. Además, deberían consultar a la institución arbitral del caso para saber si las cláusulas están correctamente formuladas. Cada nuevo contrato da origen a una nueva situación, por lo que hay que detectar y resolver todas las controversias posibles.

Una cláusula compromisoria no tiene por qué ser larga y detallada para ser eficaz. Los dos principios básicos que deberían guiar a quienes formulen una cláusula de solución de controversias son la sencillez y la precisión. Sencillez en la redacción y precisión en la selección de los elementos que se incluirán en la cláusula (alcance de la cláusula, si el arbitraje es ad hoc o institucional, el número de árbitros, el lugar y el idioma del arbitraje, etc.). La experiencia muestra que cuanto más específica y detallada sea una cláusula, mayor es el riesgo de que a la larga sea impracticable.

La siguiente cláusula es un buen ejemplo de un texto demasiado detallado que puede paralizar el procedimiento:

“[...] se solicitará a los árbitros nombrados por las partes que, en primer lugar, intenten solucionar la controversia de forma amistosa. Si no tuvieren éxito en ese intento, elegirán a un tercer árbitro que deberá ser un letrado, especializado en patentes, nacional de un tercer país y que domine el italiano, el alemán y el inglés”.

Los dos “árbitros nombrados” se enfrentarían a una tarea difícil si debiesen encontrar a un “tercer árbitro” que tenga todas las capacidades que se estipulan en la cláusula. Por ende, contrariamente a la intención original, los requisitos demasiado precisos o complejos podrían dar lugar a procedimientos excepcionalmente dilatados y costosos.

Christophe Imhoos es Abogado del Colegio de Abogados de Ginebra, Suiza ().

Herman Verbist es Abogado del Colegio de Abogados de Bruselas, Bélgica ().

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Principales instituciones

A continuación se mencionan los centros de arbitraje internacional de mayor renombre entre los más de 100 que existen en todo el mundo. Los negociadores pueden recurrir siempre directamente a la institución arbitral de su elección y solicitar asesoramiento. En su guía Arbitraje y solución alternativa de controversias, el CCI incluye una lista con las señas de las instituciones arbitrales (véase también la dirección web http://www.jurisint.org).

• Centro de Arbitraje y Mediación de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual http://www.arbiter.wipo.int

• Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo http://www.chamber.se

• Centro Regional de El Cairo de Arbitraje Comercial Internacional http://www.crcica.org.eg

• Comisión Internacional China de Arbitraje Económico y Comercial http://www.cietac.org

• Centro Internacional para la Resolución de Disputas de la Asociación Americana de Arbitraje http://www.adr.org

• Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones http://www.worldbank.org

• Tribunal Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional http://www.iccwbo.org

• Centro Regional de Arbitraje de Kuala Lumpur contacto:

• Corte de Arbitraje Internacional de Londres http://www.lcia-arbitration.com

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Recomendaciones para redactar acuerdos de arbitraje

Cláusulas compromisorias institucionales

Si las partes optan por el arbitraje institucional, deberían redactar una cláusula que se asemeje lo más posible a la cláusula normalizada que recomiende la institución arbitral elegida. He aquí dos ejemplos de cláusulas normalizadas:

• Cláusula compromisoria modelo de la Cámara de Comercio Internacional (ICC)
  “Todas las desavenencias que deriven de este contrato o que guarden relación con éste serán resueltas definitivamente de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por uno o más árbitros nombrados conforme a este Reglamento.”
• Cláusula compromisoria modelo de la Comisión Internacional China de Arbitraje Económico y Comercial (CIETAC)
  “Toda controversia derivada de este contrato o en relación con el mismo se someterá al arbitraje de la Comisión Internacional China de Arbitraje Económico y Comercial. Dicho procedimiento se llevará a cabo con arreglo a las reglas de arbitraje de la Comisión que estén vigentes en el momento en que se solicite el arbitraje. El laudo de la Comisión será definitivo y vinculante para ambas partes.” (Traducción de Forum)

Cláusula compromisoria modelo de la CNUDMI

En esta cláusula, se recomienda a las partes que designen a una “autoridad nominadora”, es decir, una persona o institución que nombrará a un árbitro en caso de que las partes no lo hagan.

“Todo litigio, controversia o reclamación resultante de este contrato o relativo a este contrato, su incumplimiento, resolución o nulidad, se resolverá mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, tal como se encuentra en vigor.”

Las partes tal vez estimen conveniente agregar lo siguiente:

“ a) La autoridad nominadora será... (nombre de la persona o instituto);
b) El número de árbitros será de... (uno o tres);
c) El lugar de arbitraje será... (ciudad o país);
d) El idioma (o los idiomas) que se utilizará(n) en el procedimiento arbitral será(n)...”